Doğrudan Teminde Sorumluluk

Yayıncının Notu:Bu makale, Güncel Mevzuat dergisinin 2008 yılı Nisan sayısında yayımlanmıştır. Yayım tarihinden sonra bu makalede dayanak olarak ele alınan mevzuatta herhangi bir düzenleme olmamıştır.

Yazar:Ali Özek, Sayıştay Uzman Denetçisi

Anahtar Kelime:Doğrudan Temin, İhaleye Fesat, Edimin İfasına Fesat, Sorumluluk

1. GİRİŞ 

01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, kamu ihale işlemleri ile ilgili ayrıntılı hükümler yanında, “ihale” işlemlerinden doğacak sorumluluklar konusunda da düzenlemeler içermiştir. 

Bu makalede, bir ihale şekli olmayan “doğrudan temin” yöntemiyle yapılan alımlardan kaynaklanan sorumluluk ko nusu incelenecektir. Değerlendirmeler alım işini gerçekleştiren personel ve alımın yapıldığı kişi açısından yapılacaktır. 

2. CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ

Konuya ilişkin esas açıklamalara geçmeden önce şunu ifade etmeliyiz ki, aşağıdaki değerlendirmeler yapılırken, ceza hukukunun olmazsa olmaz, evrensel nitelikteki temel bazı ilkeleri göz önünde bulundurulacaktır. Bu ilkelerden en önemlileri 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi başlıklı 2.mad desinde şu şekilde yer almıştır: 

“(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve gü venlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirle rinden başka bir ceza ve güvenlik tedirine hükmolunamaz. 

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”

Bu maddede zikredilen ilkeler kısaca özetlenecek olursa: 

1- Kanunlarda açıkça suç olarak tanımlanmamış bir fiil suç olarak nitelendirilemez.

2- Bir suça, kanunlarda açıkça sayılmamış bir ceza uygulanamaz. 

3- İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 

4- Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas ya pılamaz. 

3. DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİNİN NİTELİĞİ 

4734 sayılı Kanun’un 4.maddesinde, doğrudan temin; “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” olarak tanımlanmıştır. 

Kanun’un aynı maddesinde ihale ise; “bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” şeklinde tanımlanmıştır. 

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanun, başlangıçta doğrudan temin yöntemini, diğer usullerle birlikte bir “ihale” usulü olarak nitelendirmiş olmakla birlikte, 30.07.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun’la1 yapılan değişikliklerle, bu yöntem bir ihale türü olmaktan çıkartılmıştır. Dolayısıyla 4964 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren “doğrudan temin”, bazı özel haller dışında ihale usullerinin tabi olduğu hükümlerden muaf hale gelmiştir. Bu muafiyetlerden bazılarına Kamu İhale Genel Tebliği’nde de yer verilmiştir. Örneğin; 

-Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi ile “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin uygulanması zorunlu olmaktan çıkarılmıştır. 

-Kanunun 22.maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. 

-Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda 4734 sayılı Kanunun 10 uncu, 11 inci ve 40 ıncı maddelerinin uygulanması zorunlu olmadığından, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. 

-Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. 

Doğrudan temin yönteminin uygulanabileceği haller, Kanunun 22. maddesinde, toplam sekiz bent halinde sınırlı olarak sayılmıştır. 22. Maddede belirtilen hallerde ihtiyaçların, Kanun’un 18. maddesinde belirtilen ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan ve teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanun’un 10. maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmadan, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. 

4. 4734 SAYILI KANUN’DA SORUMLULUK

4734 Sayılı Kanun’da sorumluluk, esas olarak 17, 58, 59, 60 ve 61. maddelerde düzenlenmiştir. 

4.1. Doğrudan Temine Katılan İsteklilerin Sorumluluğu 

Kanun’un 17.maddesinde, hükmünde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır” denilmiştir. Dolayısıyla maddede 5 bent halinde sayılan fiillerin ancak ihalelerde geçerli olabileceği, doğrudan temin için uygulanamayacağı sonucu çıkmaktadır. 

İhalelere katılmaktan yasaklama konusunun düzenlendiği 58. maddede ve isteklilerin ceza sorumluluğunun açıklandığı 59. maddede, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler hakkında yapılacak idari ve cezai yaptırımlar hakkında hükümler yer almıştır. Dolayısıyla, doğrudan temin işlemlerini kapsamayan 17. maddeye yapılan atıflar nedeniyle, her iki maddenin de doğrudan temin ile yapılan alımlara katılanlara uygulanması mümkün değildir. 

4.2.Görevlilerin Ceza Sorumluluğu 

Görevlilerin Ceza Sorumluluğunun düzenlendiği 60. maddede; 

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler. 

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar. 

(Değişik: 4964/ 36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü; 

Bilgi ve belgeleri açıklama yasağının düzenlendiği 61. maddede ise; 

“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” 

hükmü yer almıştır. 

Yukarıdaki madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere, 60. maddede esas olarak, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer” ilgili personelin sorumluluğu ve bu sorumluluk çerçevesinde uygulanacak cezai müeyyideler düzenlenmiştir. Maddedeki düzenlemeler, “ihale” işlemlerinden kaynaklanan hatalı uygulamalar ile “ihale” işlemlerinin gerçekleştirildiği süreçte görev alan personeli kapsamaktadır. Buna karşılık, madde metninde “doğrudan temin” işlemleri veya “doğrudan temin” işlemlerinin gerçekleştirildiği süreçte görev alan personeli ima eden hiçbir ifade yer almamaktadır. Üstelik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan ve yukarıda açıklanan ceza hukukunun en temel ilkeleri çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 60.maddesinde yer alan düzenlemelerin, doğrudan temin işlemleri ve görevlilerini de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması mümkün görünmemektedir. 

Benzer açıklamaları 61. madde için de yapmak mümkün görünmektedir. Anılan madde her ne kadar; “Bu Kanunun uygulanmasında görev menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. 

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” Düzenlemesi yer almıştır 

İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği 235. madde incelendiğinde, öncelikle maddenin başlığının açıkça “ihaleye” fesat karıştırma suçuna işaret ettiği görülmektedir. Öte yandan maddenin başlangıcında yer alan “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere ve yapım ihalelerine fesat…” şeklindeki kapsam hükmünün, sadece alım, satım, yapım ve kiralamalara ilişkin ihaleleri kapsadığını, dolayısıyla madde hükmü kapsamına “doğrudan temin” gibi, ihale niteliğinde olmayan alımları sokmaya elverişli bir düzenleme bulunmadığını ileri sürmek mümkündür. 

Ancak maddenin son fıkrasındaki hüküm değerlendirmeye muhtaç durumdadır: 

-Anılan fıkra hükmünde 4734 sayılı Kanun’da zikredilmeyen artırma veya eksiltme şeklindeki alımlara işaret edilmiştir (Söz konusu kavramlara halen yürürlükte bulunun 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda yer verilmekle birlikte, bu Kanun’da da kavramların tanımı yapılmamıştır). Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun (ve dolayısıyla doğrudan temin) açısından bu kavramların nasıl yorumlanması gerektiğini net olarak söylemek mümkün değildir. 

-Ayrıca artırma veya eksiltme şeklindeki alımların, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılmasından bahsedilmiştir ki, buradaki “aracılık” kavramından kastın ne olduğu da tam olarak anlaşılamamaktadır. Hâlbuki burada net olarak

(Değişik: 4964/ 36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü; 

Bilgi ve belgeleri açıklama yasağının düzenlendiği 61. maddede ise; 

“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” 

hükmü yer almıştır. 

Yukarıdaki madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere, 60. maddede esas olarak, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer” ilgili personelin sorumluluğu ve bu sorumluluk çerçevesinde uygulanacak cezai müeyyideler düzenlenmiştir. Maddedeki düzenlemeler, “ihale” işlemlerinden kaynaklanan hatalı uygulamalar ile “ihale” işlemlerinin gerçekleştirildiği süreçte görev alan personeli kapsamaktadır. Buna karşılık, madde metninde “doğrudan temin” işlemleri veya “doğrudan temin” işlemlerinin gerçekleştirildiği süreçte görev alan personeli ima eden hiçbir ifade yer almamaktadır. Üstelik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan ve yukarıda açıklanan ceza hukukunun en temel ilkeleri çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 60.maddesinde yer alan düzenlemelerin, doğrudan te min işlemleri ve görevlilerini de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması mümkün görünmemektedir.

Benzer açıklamaları 61. madde için de yapmak mümkün görünmektedir. Anılan madde her ne kadar; “Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar” şeklinde doğrudan temin sürecindeki görevlileri de kapsayacak şekilde geniş bir şekilde başlamakta ise de; “ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini” şeklinde devam eden ve tamamıyla “ihale” işlemlerinde geçerli olan teknik tabirleri içeren düzenlemeler, maddenin kapsamını doğrudan temin işlemlerinden uzaklaştırmaktadır. Dolayısıyla 60. madde için yaptığımız yorumlar 61. madde için de aynen geçerlidir. 

5. DOĞRUDAN TEMİN İŞLEMLERİNİN TÜRK CEZA KANUNU 

AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 

Elbette ki, mevzuatımızda alım-satım işlemlerinden kaynaklanan sorumluluk düzenlemeleri 4734 sayılı Kanun’la sınırlı değildir. Değerlendirilmesi gereken bir başka kanun ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’dur. Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde “İhaleye fesat karıştırma”, 236. maddesinde ise “Edimin ifasına fesat karıştırma” suçları düzenlenmiştir. 

5.1. İhaleye Fesat Karıştırma 

Kanun’un 235. maddesinde: 

“(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: 

(…)
(3) (…)
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. 

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” Düzenlemesi yer almıştır 

İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği 235. madde incelendiğinde, öncelikle maddenin başlığının açıkça “ihaleye” fesat karıştırma suçuna işaret ettiği görülmektedir. Öte yandan maddenin başlangıcında yer alan “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere ve yapım ihalelerine fesat…” şeklindeki kapsam hükmünün, sadece alım, satım, yapım ve kiralamalara ilişkin ihaleleri kapsadığını, dolayısıyla madde hükmü kapsamına “doğrudan temin” gibi, ihale niteliğinde olmayan alımları sokmaya elverişli bir düzenleme bulunmadığını ileri sürmek mümkündür. 

Buna karşılık 235. maddenin önceki fıkraları ile birlikte değerlendirildiğinde son fıkradaki bu kavramlar konusunda şu yorumun yapılması mümkündür: 

Önceki fıkralarda net olarak “ihale” kavramına vurgu yapılmış olması nedeniyle, son fıkrada ihale dışındaki diğer alımlara işaret edildiğini söylemek mümkündür. Zaten düzenleniş şekli de buna işaret etmektedir. Fıkrada bahsedilen “eksiltme” kavramı, lâfzî olarak, bir satın alma görüşmesinde, ileri sürülen fiyatın istekli tarafından azaltılması yani daha düşük fiyat teklif edilmesini ifade etmektedir. Eksiltme, bir ihalede olabileceği gibi, teknik olarak doğrudan temin sırasında da olabilecektir. Zira doğrudan teminde fiyat görüşmesi yapılmasını engelleyen bir düzenleme mevcut değildir. Öte yandan eksiltme işleminin “kamu kurum veya kuruluşları aracılığı” ile yapılmasını ifade eden düzenlemenin, “kamu kurum veya kuruluşları tarafından” şeklinde anlaşılması gerektiğini, çünkü kamu kurum veya kuruluşlarının bir başkası adına (aracı olarak) eksiltme yapmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla fıkra metninde Türkçe kullanım hatası yapıldığını düşünüyoruz. Bu nedenle fıkranın bu kısmının; kamu kurum veya kuruluşları tarafından yapılan doğrudan teminleri de kapsadığını ileri sürmek mümkündür diye düşünüyoruz. Maddenin düzenlenişindeki terminolojik hatalar yanında bu konuda henüz yargısal içtihatların oluşmaması, bu şekilde yorum yapılmasını gerektirmektedir. 

Öte yandan söz konusu fıkranın; “kamu kurum veya kuruluşlarının … iştirakiyle kurulmuş şirketler, … adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması” şeklinde devam eden ifadeleri, tartışmasız olarak doğrudan temin de dahil olmak üzere her türlü alımı/satımı kapsamaktadır; çünkü sınırlayıcı olarak “ihale” kavramı kullanılmamıştır. Ancak bu ifadenin de sadece 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum veya kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketleri kapsadığını unutmamak gerekecektir. 

Dolayısıyla son fıkrada yer alan bu düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, Ceza Kanunu’nda ihaleye fesat suçunu düzenleyen 235. maddenin, doğrudan teminle yapılan alımları da kapsadığını söylemek mümkün olabilecektir. 

Buna karşılık somut olaylar üzerinde yorum yapılırken, nitelikleri itibariyle doğrudan temin sürecindeki işlemlerin, maddenin 2 numaralı fıkrasında sayılan ihaleye fesat karıştırma fiilleri ile tam olarak örtüşüp örtüşmediği konusunda ihtiyatlı davranmak gerekmektedir. Çünkü doğrudan temin ile yapılan alımlarda, bu bentlerde sayılan bazı suçların fiilen oluşabilmesi esasen mümkün görülmemektedir.

5.2. Edimin İfasına Fesat Karıştırma 

Türk Ceza kanunu’nun 236. maddesinde ise, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin ifası sırasında taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırma suçu düzenlenmiştir. Maddenin 2 ve 3 numaralı fıkralarında aşağıdaki düzenlemeler yer almıştır: 

“(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır: 

a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi. 

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi. 

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi. 

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi. 

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi. 

(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.” 

Madde hükmü, suç olarak kabul edilen eylemler bentler halinde sayılırken, ihale kavramı yanında “veya sözleşme” kavramı de kullanılmak suretiyle, bu fiillerin ihale kavramından/işleminden bağımsız bir şekilde, sadece bir sözleşmenin varlığı halinde de işlenebileceği şeklinde değerlendirilmektedir (d bendi hariçtir; çünkü bu bent tamamıyla yapım ihalelerini kapsamaktadır). Dolayısıyla, ortada bir ihale işlemi olmaksızın doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen ve sözleşmeye bağlanan bir alımda, sözleşmenin ifası sırasında, edimin ifasına fesat karıştırma suçu (d bendi hariç) ortaya çıkabilecektir. Böyle bir durumda, maddede belirtilen üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası uygulanabilecektir. Yine madde metnindeki ifadelerden bu maddenin kapsamına, işin yüklenicisi yanında suçun oluşmasına katkıda bulunan ilgili personelin de dâhil edildiği anlaşılmaktadır. 

6. DOĞRUDAN TEMİN İŞLEMLERİNİN 5018 SAYILI KANUN AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Kamu zararı başlıklı 71. maddesinde; 

“(Değişik birinci fıkra: 25.4.2007- 5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde; 

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, 

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, 

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, 

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, 

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, 

f) (Mülga: 22.12.2005-5436/10 md.) 

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, 

Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22.12.2005- 5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. 

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. 

(…)” 

Düzenlemesi yer almıştır. Maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tanımı yapılmışken, ikinci fıkrada ise kamu zararının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar sayılmıştır. Doğrudan temin ile direkt ilgisi olan unsurların; a, b ve d bentlerinde sayılanlar olduğunu söylemek mümkündür. Buna göre doğrudan teminle yapılan alım işlemlerinde; 

-İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, 

-Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, 

-İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

nedenleriyle ortaya çıkacak kamu zararı, bu maddede belirtilen yaptırımlarla takip edilecektir. 

Maddenin üçüncü fıkrasında, tespit edilen kamu zararının nasıl tahsil edileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilecektir. Madde hükmündeki “ilgililer” ifadesinden kastın, gerek doğrudan temin işlemlerini yürüten kamu görevlileri, gerekse bu zararın oluşmasına katkıda bulunan diğer kişiler olabileceğini unutmamak gerekir. Bu fıkradaki düzenleme, esasen bir yaptırım şekli olmayıp, kamu zararının aynen (mahrum kalınan faiziyle birlikte) tahsilini öngörmekte olup, kamu zararına ilişkin yaptırımlar sınırlı olarak dördüncü fıkrada açıklanmıştır. 

Dördüncü fıkrada; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek” suretiyle ortaya çıkan kamu zararı ile sınırlı olmak üzere, buna yol açanlar hakkında uygulanacak “cezai yaptırım” ve “para cezası”na işaret edilmiştir. Cezai yaptırım için Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümlerine atıf yapılmış olmakla birlikte, para cezası hakkında; “Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.” denilmiştir. 

Kanaatimizce, maddenin bu fıkrasında öngörülen cezalar; sadece maddenin ikinci fıkrasının b bendinde sayılan “Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” fiili sonucunda ortaya çıkan kamu zararı için uygulanabilecek olup, doğrudan temin ile yapılan alımlarda görülebilecek diğer fiiller sonucunda ortaya çıkabilecek kamu zararı için uygulama imkânı bulunmamaktadır. Yaptırımsız kalan fiiller, maddenin ikinci fıkrasının a ve d bentlerinde sayılan; iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması ve iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması fiilleridir. Üstelik bu fiiller sonucunda bir kamu zararının ortaya çıktığının tespit edilmesi halinde, uygulanacak tek yaptırım, üçüncü fıkrada belirtilen “zararın faiziyle birlikte tazmini” olup, şayet kamu zararının miktarı tam olarak tespit edilemez ise , böyle bir tazmin imkânı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla kamu zararının varlığı tespit edilmekle birlikte, ne tazmini yoluna gidilebilecek, ne de ilgililer hakkında cezai veya mali yaptırım uygulanabilecektir. 

7. 657 SAYILI DAVLET MEMURLARI KANUNU’NDA SORUMLULUK 

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, Kanun kapsamına giren personelin tabi olduğu sorumluluklar, yasak fiiller ve bunlara uygulanacak yaptırımlar muhtelif maddelerde ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Ancak bunların hiçbirisinde doğrudan temin veya ihale suretiyle yapılan alımlara ilişkin işlemlerle ilgili fiil, davranış ve yaptırımdan bahsedilmemiştir. Buna karşılık, Kanun’un çeşitli maddelerinde: 

“Devlet memurları herhangi bir kişi veya zümrenin yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamazlar; görevlerini yerine getirirlerken ayırım yapamazlar; (Madde 7)”; “Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar (Madde 11)”; “Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır (Madde 12)”; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. (…) Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır (Madde 13)”; “Devlet memurlarının doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemeleri ve görevleri sırasında olmasa dahi menfaat sağlama amacı ile hediye kabul etmeleri veya iş sahiplerinden borç para istemeleri ve almaları yasaktır (Madde 29)” 

Gibi genel mahiyette düzenlemeler yer almıştır. 

8. SONUÇ 

Yukarıdaki açıklamalardan da görüleceği üzere, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlara ilişkin olarak ortaya çıkabilecek sorumluluk ve yaptırımlara ilişkin düzenlemeler, 4734 sayılı Kanun’da yer almamıştır. 

Bu konuda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesindeki düzenlemelerin, çok net olmamakla birlikte bazı yorumlar çerçevesinde doğrudan temin ile yapılan alımları da kapsadığını ileri sürmek mümkündür. Ancak, her ne kadar bu çalışmada ayrıntılı bir inceleme yapılmamış olsa da, 4734 sayılı Kanun’da ihaleler için öngörülen yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17. maddedeki düzenlemeler ile 5237 sayılı Kanun’un 235. maddesindeki düzenlemeler karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Kanun’daki hükümlerin oldukça sığ ve yetersiz kaldığını ve yanlış anlaşılmalara yol açabileceğini söylemek mümkündür. 

Öte yandan, her ne kadar edimin ifasına fesat karıştırma suçlarına ilişkin düzenlemeler (5237 s.K./ 236.madde) 

doğrudan temin alımlarını da kapsamakta ise de, bunların sözleşmenin imzalanmasından önceki sürece uygulanma imkânı bulunmamaktadır. 

5018 sayılı Kanun’daki düzenlemeler ise, sadece doğrudan teminle yapılan alımlarda “Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” fiili sonucunda ortaya çıkan kamu zararı için uygulanabilecektir ki, bu fiil de, direkt olarak doğrudan temin süreci ile ilgili olmayıp, sözleşmenin ifası sürecine ilişkindir. 

4734 sayılı Kanun’un ihaleler için öngörülen yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17. maddesindeki düzenlemeler ile bunlara uygulanacak müeyyidelerin kıyas yoluyla doğrudan temin işlemlerine uygulanması da mümkün değildir. Ayrıca idarelerin, mahkemelerin veya Kamu İhale Kurumunun da bu yönde düzenleme/yorum yapma yetkileri de bulunmamaktadır. 

Dolayısıyla, doğrudan temine ilişkin yasak fiil ve davranışlar konusunda mevzuatımızda yer alan düzenlemelerin yeterli olduğunun söylenmesi mümkün görülmemektedir. Bu durumun en büyük nedeni, doğrudan temin yönteminin ihale olmaktan çıkartılması sonucunda, 4734 sayılı Kanun’da mevcut olan ihale işlemlerine mahsus yasak fiil ve davranışlar ile bunlara uygulanacak yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin kapsamının, doğrudan temin işlemlerini de kapsayacak şekilde genişletilmemesidir. 

Mevzuatımızdaki bu durumun uygulama ve yargılamalarda büyük sorunlara yol açması kaçınılmazdır. Doğrudan temin uygulamalarında bazı fiillerin gerektiği ölçüde cezalandırılamaması gibi bir durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle söz konusu yasal boşlukların 4734 ve 5237 sayılı Kanun’larda yapılacak değişikliklerle giderilmesi zorunluluk arz etmektedir. 

Leave a Reply