Kamu İhale Kanunu’nda Temel İlkeler

Kamu İhale Kanunu’nda Temel İlkeler

Yayıncının Notu:Bu makale, Güncel Mevzuat dergisinin 2007 yılı Haziran sayısında yayımlanmıştır. Yayım tarihinden sonra bu makalede dayanak olarak ele alınan mevzuatta herhangi bir düzenleme olmamıştır.

Yazar:Ali Özek, Sayıştay Uzman Denetçisi

Anahtar Kelime:Saydamlık, Rekabet, Eşit Muamele, Güvenirlik, Gizlilik, Kamuoyu Denetimi, İhtiyaçların Uygun Şartlarla ve Zamanında Karşılanması, Kaynakların Verimli Kullanılması

Özet:Bu makale ihale mevzuatının temel ilkelerinin genel olarak nasıl değerlendirilmesi gerektiği ve bu ilkelerin öneminden bahsedilmektedir. Saydamlık, Rekabet, Eşit Muamele, Güvenirlik, Gizlilik, Kamuoyu Denetimi, İhtiyaçların Uygun Şartlarla ve Zamanında Karşılanması, Kaynakların Verimli Kullanılması ilkeleri örneklerle, neden-sonuç ilişkileriyle birlikte ele alınmıştır.

GİRİŞ

2003 yılında yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, getirdiği düzenlemelerle kamu ihale uygulamalarında büyük değişiklikler getirmiştir. Kimi çevrelerce bu Kanunun ülkemiz için fazla lüks olduğu iddia edilse de, uygulama zorlukları bir yana, gerek istekliler gerekse idareler açısından herkesin kendine “çekidüzen” vermesini sağlamıştır.

Her şeyden önce şunu ifade etmeliyiz ki, 4734 sayılı Kanun gerek idarelerin gerekse isteklilerin, ihale iş ve işlemlerinin yürütülmesi ve ihaleye katılması konularında son derece profesyonel bir şekilde hareket etmelerini gerektirecek düzenlemelerle donatılmıştır. Kanaatimizce, Kanunun bu maddesinde açıkça yazılmamış olsa da, Kanunun bütününe baktığımızda profesyonellik ilkesi, gerek idareler gerekse istekliler için uyulması gereken bir ön ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. İhtiyacın ve bu ihtiyacın miktarının belirlenmesinden başlamak üzere, ihale komisyonunun görevlendirilmesi, ihale dokümanının hazırlanması, ilanların yapılması, tekliflerin hazırlanması ve idareye sunulması, ihalenin karara bağlanarak onaylanması, şikâyet ve itirazların karşılanması gibi ihale sürecinin bütün aşamalarında tarafların büyük bir özenle hareket etmeleri ve en küçük bir hata bile yapmamaları gerekmektedir. Profesyonellik ilkesi, Kanunda yazılı diğer ilkelerin anlaşılmasında büyük görev ifa etmektedir.

Getirdiği büyük değişiklikler bağlamında 4734 sayılı Kanunun ihalelerde uygulanacak temel ilkelerde de bazı yenilikler içerdiğini görmekteyiz. Bu çalışmada, Kanunun 5.maddesindeki temel ilkeler ile, 62.maddesindeki idarelerin uyması gerektiği esaslara değinilecektir.

TEMEL İLKELER

4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesini incelediğimizde temel ilkelerin şu ana esaslardan oluştuğunu görmekteyiz:

1. İdareler, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur:

4734 sayılı Kanunun taşıdığı özelliklerini incelediğimizde, bu ilkelerin tesis edilmesine yönelik olarak Kanunun ve bu Kanuna dayanılarak çıkartılan ikincil mevzuatın birçok ayrıntılı düzenleme yaptığını görmekteyiz. Bu nedenle, 2886 sayılı Kanundaki ihale usullerinin rekabeti ve gizliliği yeterince sağlamadığı yönündeki eleştiriler, 4734 sayılı Kanunun getirdiği usullerle önemli ölçüde giderilmiştir.

Kanunun 5. maddesinde açıkça yazılmamış olsa da, Kanunun bütününe baktığımızda profesyonellik ilkesi, gerek idareler gerekse istekliler için uyulması gereken bir ön ilke olarak karşımıza çıkmaktadır.

Rekabet, ihale uygulamalarında dikkat edilmesi gereken en önemli ilkelerden birisidir. Öyle ki Kamu ihale Kurumu tarafından verilen iptal kararlarının çok önemli bir kısmının gerekçesi, rekabete aykırı ihale uygulamalarıdır. Rekabet, esas olarak ihaleye katılım koşullarının mümkün olduğu kadar yüksek katılımı ve fiyat tekliflerinin düşük verilmesini sağlayacak şekilde belirlenmesi demektir. Yani rekabetin sağlanması, büyük ölçüde ihale dokümanında ve ihale uygulamalarında ihaleye katılımı kısıtlayacak düzenlemelerden kaçınılması ile mümkün olacaktır.

İstekliler arasında ayrımcılık ve farklı muamele yapmak yasaklanmıştır. Ayrıca eşitliğe aykırı bir şekilde yeterlik kurallar belirlenmesi de mümkün değildir. İhale uygulanacak her kural, mevzuata uygun olarak ilanda ve ihale dokümanında yazılı olmak zorundadır. Yazılı olmayan hiç bir kural ihalede uygulanamaz. Ayrıca yazılı olan kuralların yorumlanmasında ve uygulamaya konulmasında da adil davranılmaya dikkat edilecektir, idare aynı zamanda katılımcıların güvenini sarsacak uygulamalardan kaçınmalıdır.

Maddede, hem gizlilik, hem de saydamlık ilkeleri birlikte zikredilmiştir. Bu Kanunun getirdiği en büyük yeniliklerden birisi de, “yaklaşık maliyetin” (muhammen bedelin) gizli tutulmasıdır. Alınan tekliflerin ve katılımcılar ile ilgili özel bilgilerin gizliliği yanında yaklaşık maliyetin gizli tutulması da öngörülmüştür.

Eşitlik ilkesinin bir gereği olarak; ihale işlemleri sırasında ortaya çıkan her türlü gelişmenin (yazılı bilgi verme, zeyilname düzenlenmesi, açıklama yapma, şikâyetlerin bildirilmesi, vb) diğer bütün isteklilere de idare tarafından yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir. Öte yandan ihale komisyonu ile istekliler arasındaki münasebetlerin asgari seviyeye indirilmiş olması ve daha formal bir yapıya dönüştürülmesi, komisyon ile istekliler arasında yapılması gereken her türlü yazışmanın tamamen idare aracılığıyla gerçekleştirilecek olması da, ihalede açıklık güvenirlik ve şeffaflığın tesisine katkıda bulunmaktadır. Ayrıca gerek ihale aşamasında, gerek sözleşmenin uygulanması döneminde, idare ile yüklenicilerin eşit hak ve sorumlulukları yüklenmeleri amaçlanmaktadır.

İhale ilanları ile ihale sonuçlarının ilan edilmesi ve ihale sonucunun ihaleye katılanlara yazılı olarak bildirilmesi ve belli tutarları aşan ihale sonuçlarının Resmi Gazetede duyurulması da, kamuoyu denetimini ve saydamlığı sağlayacak mekanizmalardan birisidir. Kanun ayrıca kamuoyunun denetimini sağlamakla idareyi yükümlü kılmaktadır. Bu, aynı zamanda saydamlık ilkesinin de doğal bir sonucudur. Zira saydamlık, aynı zamanda kamuoyu denetimini de beraberinde getirecektir. Fıkraya göre ayrıca idareler, mevcut kaynaklarını; en yüksek verimi elde edecek şekilde planlama yaparak ihtiyaçlar arasında paylaştırmalı ve israfı önlemeye yönelik her türlü tedbiri almalıdırlar.

Öte yandan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması da idarenin uyması gerektiği başka bir zorunluluktur, ihale yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile ilgili olarak, idare aleyhine hiçbir durum ortaya çıkmamalıdır, ihtiyaçlar idare için en uygun zamanda (mevsim şartları, ekonomik koşullar, idarenin mali-nakit durumu, fiyatların seyri, vs.) temini sağlanmalıdır. Öte yandan ihtiyaç duyulan mal-hizmet miktarı da, sağlıklı olarak tespit edilerek, eksik veya fazla alıma yol açılmamalıdır. En uygun şart ilkesi, uygu­lanması gereken ihale usulünün tercihin­de de dikkate alınması gereken bir kav­ramdır, idareler ihtiyacın niteliğine göre en uygun ihale usulünü uygulamak zo­rundadır. Kısacası uygun şart ilkesi, bu Kanunun uygulaması ve hatta diğer ilke­lerin yorumlanmasında dikkate alınması gereken çok önemli bir husustur.

İdareler, mevcut kaynaklarını; en yüksek verimi elde edecek şekilde planlama yaparak ihtiyaçlar arasında paylaştırman ve israfı önlemeye yönelik her türlü tedbiri almalıdırlar.

2. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez:

2886 sayılı Kanunda da benzeri yer alan bu ilke, ekonomideki uzmanlaşmanın bir gereği olarak her ihtiyacın konusunda uzmanlaşmış tedarikçilerden karşılanmasının önemine işaret etmektedir. Mal, hizmet ve yapım işleri, Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalardan da görüleceği üzere, gerek üretim/imalat sürecinde gerekse tedarik / sunum sürecinde farklı özellikler taşımaktadır. Kanunun 4.maddesinde, mal, hizmet ve yapım kavramları şu şekilde tanımlanmıştır:

“Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları”

“Hizmet (Değişik: 4964 / 3 md.): Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her öl çekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağı tim, toplantı, organizasyon, sergileme koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile ya zilim hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”

“Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, oto yol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi altyapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santral rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslah, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyü onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi sondaj, yıkma, güçlendirme ve monte işleri ile benzeri yapım işlerini” ihtiyaç duyulan şeyin en kaliteli ve en uygun fiyatla temin edilmesinin şartlarından birisi, bunun gerçek tedarikçilerinden temin edilmesidir. Zira alınacak mal ve hizmettin kalitesi yüksek bile olsa, araya girecek her bir aracı, idare aleyhine ek bir rant doğuracaktır.

Öte yandan, Kanunda ve ihale yönetmeliklerinde, mal, hizmet ve yapım işleri için oldukça farklı düzenlemeler getirilmiştir. Özellikle yeterlik şartları ile ilgili hükümler arasındaki farklılıklar, büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle, örneğin bir hizmet alım işinin mal ihalelerine ilişkin mevzuata göre ihale edilmesi halinde, ortaya konulacak ihale şartları oldukça farklı sonuçlara yol açacaktır. Bu durum aynı zamanda katılımı da engelleyebilecektir. Bu amaçla Kanun, mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihalesini yasaklamıştır.

2886’da bu ilke; “başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan muhtelif işler, bir eksiltmede toplanamaz” denilmek suretiyle, daha şümullü, daha açık ve daha net düzenlenmiş idi. Yani örneğin, bir gıda ihalesi ile giyim ihalesinin birlikte yapılması, 2886’ya göre mümkün değil idi. Ancak fıkranın düzenleniş biçimi nedeniyle, 4734 sayılı Kanuna göre, bu ihtiyaçların her ikisi de “mal” olduğu için, aynı ihale bünyesinde temini yoluna gidebileceği gibi bir düşünce ortaya çıkabilecektir. Ancak yine de, önceki fıkrada yer alan “uygun şartlarla” ve “kaynaklar verimli kullanılarak” ihalenin yapılması ilkeleri, bu hatalı düşünceleri önleyebilecektir. Yani, bir gıda temin işi ile giyim ihtiyacının temini işi, aynı ihalede birleştirilirse, idare için “uygun şartlar” sağlanmamış veya kaynaklar verimli kullanılmamış olacaktır.

Dolayısıyla mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyeceği ilkesini, diğer ilkelerle birlikte değerlendirdiğimizde, başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan mal ve hizmet alım ile yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi şeklinde yorumlamak da mümkün olacaktır.

Mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyeceği ilkesini, başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan mal ve hizmet alım ile yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi şeklinde yorumlamak mümkün olacaktır.

3.    Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez:

Eşik değer kavramı bu Kanun ile getirilen yeni bir düzenlemedir. Eşik değer, Kanunun 8 inci maddesinde düzenlenmiş ve bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında, yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacağı ifade edilmiştir.

Kanunun 13 üncü maddesinde ihale ilanları açıklanmış ve yaklaşık maliyetin eşik değerlere nazaran büyük ya da küçük olmasına göre farklı ilan süreleri ve yöntemleri öngörülmüştür.

63 üncü maddede ise, ihalelere yabancı isteklilerin katılımının engellenebilmesi için, yaklaşık maliyetin eşik değerden küçük olması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu durumda idarelerin İhale ilanları veya yabancı istekliler ile ilgili düzenlemelerde, Kanunla getirilmiş olan temel kuralları uygulamaktan kaçınmalarını engellemek üzere, işlerin kısımlara bölünmemesi ilkesi getirilmiştir.

Ancak ihalede yeterlik kurallarının belirlenmesi konusunda da ihale uygulama yönetmeliklerindi bir takım parasal limitler belirlenmiştir. İdareler bu parasal limitler çerçevesinde bir takım yeterlik kriterlerini uygulayıp uygulamama yetkisine sahip bulunmaktadır. Yönetmeliklerle düzenlenen bu hususlara, Kanunun ilkeleri düzenleyen bu maddesinde bahsedilmemesi, idareler için bir kolaylık mı sağlayacaktır? Başka bir ifade ile idareler, yönetmeliklerdeki parasal limitler altında kalmak amacıyla, işleri kısımlara bölebilir mi? Bu sorunun cevabı; ilk bakışta olumlu gibi görünmekle birlikte, yukarıda bu şekilde işlerin kısımlara bölünmesi, 1 numaralı fıkrada da belirtilen ihalede rekabetin sağlanması ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

4.    Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler de açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir:

4734 sayılı Kanunda, ihtiyaç konusu işin niteliğine göre aşağıdaki ihale usullerinden birisinin kullanılması öngörülmüştür:

-Açık ihale usulü,

-Belli istekliler arasında ihale (BİAİ) usulü,

-Pazarlık usulü.

Her ne kadar 4964 sayılı Kanun ile doğrudan temin usulü, bir ihale usulü olmaktan çıkarılmış ise de, idareler ihtiyaçlarını 22 nci maddede yer alan şartların varlığı halinde, doğrudan temin yoluyla da karşılayabileceklerdir.

Kanunun bu maddesi, yukarıdaki ihale usullerinden açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usullerinin temel usul olduğunu vurgulamıştır. Ancak bu iki usulün düzenlendiği 19 ve 20 nci maddeleri birlikte değerlendirdiğimizde, açık ihale usulünün, B.İ.A.İ. usulüne nazaran öncelikle uygulanması gerektiği, bu usulün uygulanamadığı bazı durumlar da ise B.İ.A.İ. usulünün uygulanabileceği sonucuna ulaşmaktayız.

Pazarlık usulü ise, 21 inci maddede yazılı bazı özel durumların ve şartların varlığı hâlinde uygulanabilecek istisnai usuldür.

Ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılması uygulamada pek çok ihtilafa neden olduğundan, ihalesi yapılacak her iş için ödeneğinin bulunması zorunluluğu getirilmiştir.

5. Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz:

Maddenin Gerekçesinde: “ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılması uygulamada pek çok ihtilafa neden olduğundan, ihalesi yapılacak her iş için ödeneğinin bulunması zorunluluğu getirilmiştir.” Denilerek bu ilkenin getiriliş amacı ifade edilmiştir.

Bu ilkenin en önemli sonucu ise, ödenekleri bir bütçe ile belirlenen idarelerin, ihaleye, çıkabilmeleri için, ihale konusu işin ödemesinin yapılacağı bütçenin yürürlüğe girmiş olmasını gerektirmektedir. Bu durumda, Kanunun 4 üncü maddesindeki ihale kavramına ilişkin tanımdan hareketle, bütçe yürürlüğe girmeden ihale onayının alınması kanuni olmayacaktır.

Ancak, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin sonuna, 4964 sayılı Kanun ile eklenen “Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir.” ibaresi ile yukarıdaki ilkeye bir istisna getirilmiş ve uygulamada sıkça karşılaşılan, yılın ilk günlerinden itibaren ihtiyaç duyulan ve süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının aksaması sorunu da ortadan kalkmıştır.

Getirilen bu ilkenin; ihalelerde savurganlığı, gecikmeyi ve siyasi beklentileri savmayı, kaynakların israf edilmesini engelleyeceği düşünülmektedir. Ayrıca bu ilke sayesinde, bu Kanuna tabi olup ta 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa tabi olmayan kurumlar için de ödeneksiz yüklenme yapılamayacağı konusu vurgulanmış olmaktadır.

6. İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.

Madde hükmü ile getirilen bir başka ilke ise, ilgili mevzuatına göre ÇED Raporlarının alınması gerektiği işlerin ihalesinde ihaleye çıkılabilmesi için

ÇED olumlu belgesinin alınmasıdır. Bu ilkenin tek istisnası bulunmaktadır ki bu istisna, ilgili fıkrada belirtilen iki şartın birlikte bulunduğu durumlarda geçerli olabilecektir: Doğal afetin ortaya çıktığı ve buna bağlı olarak yapım işinin acilen ihale edilmesi gerektiği durumlarda ÇED raporunun aranması zorunluluğu bulunmamaktadır.

2886 sayılı Kanunda, ÇED Raporunun alınması zorunluluğu bulunmamaktaydı. Her ne kadar ilgili Çevre mevzuatında, ÇED ile ilgili raporun kamu yatırımlarında da aranması zorunluluğu bulunmasına rağmen, uygulamada buna yeterince riayet edilmemiştir.

İDARELERCE UYULMASI GEREKEN DİĞER KURALLAR

Kanunun 5.maddesinde yazılı olan ve kısaca yukarıda açıklanan ilkeler dışında ayrıca 62.maddede de “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” yer almıştır. Söz konusu kurallar, gerek lafız metninin uzunluğu, gerekse içerik olarak getirdiği düzenlemeler açısından 5.maddedeki ilkelerden daha dikkat çekici bulunmaktadır. Bu maddenin neredeyse hiçbir hükmünün 2886 sayılı kanunda bulunmadığını söylemek mümkündür.

Maddede 9 bent halinde yer alan kurallar, 5.maddedeki ilkeler ile birlikte değerlendirilmesi gereken kurallardır. Nitekim görevlilerin sorumluluğunu düzenleyen 60.maddede, “(Değişik: 4964/ 36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve İhale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır” denilmek suretiyle, 62.maddenin görevliler açısından 5.madde kadar önem taşıdığı vurgulanmıştır. Öte yandan 62.maddeye aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, çok sayıda ihale Kamu İhale Kurumu tarafından iptal edilmiştir.

Burada 62.maddenin detaylı açıklaması yerine kısaca önemine vurgu yapılmakla yetinilmiş olup, geniş açıklamalar bir başka makalenin konusu olacaktır.

Leave a Reply