Kamu İhalelerinde Geçici Teminatın Gelir Kaydedileceği ve Kaydedilemeyeceği Durumlar*

ÖZET 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli maddelerinde geçici teminatların hangi hâllerde gelir kaydedilebileceği, hangi hâllerde kaydedilemeyeceği belirtmiştir ancak Kanun’da, geçici teminatın gelir olarak kaydedilebileceği hâllerden bazıları açık bir şekilde yazılmasına rağmen, bazı hâllerde geçici teminatın irat olarak kaydedilmesi birden çok maddenin veya ikincil mevzuatın bir arada düşünülmesini gerektirmektedir. Kanun’un yazılış mantığı gereği yapılması gerekenleri söylerken yapılmaması gerekenleri anlamak gerektiğinden veya atıfların tam ve yerinde anlaşılması gerektiğinden kamu idarelerinde geçici teminatla ilgili birçok hatalı işlem gerçekleşmektedir.

  1. GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre, geçici teminatın alınmasının zorunlu olmadığı durumlar dışında istekliler, teklif verdikleri ihalelerde, teklif ettikleri bedelin %3’ünden az olmamak üzere mezkûr Kanun’un 34’üncü maddesinde belirtilen teminat olarak kabul edilecek değerler üzerinden geçici teminat vermektedir. Ancak kamu idarelerince hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceği, hangi durumlarda ise kaydedilemeyeceği konusunda farklı uygulamalar yapılmaktadır. Söz konusu yanlış uygulamalar sonucunda ortaya çıkan hukuki anlaşmazlıklar çoğu zaman mahkemeler marifetiyle çözülmektedir. Geçici teminatın gelir kaydedileceği ve kaydedilemeyeceği durumların net olarak belirlenmesi bu makalenin konusunu teşkil etmektedir.

Kamu idarelerince hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceği, hangi durumlarda ise kaydedilemeyeceği konusunda farklı uygulamalar yapılmaktadır.

2. GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLECEĞİ DURUMLAR

İdareler tarafından ihale sürecinde geçici teminatın gelir kaydedilmesi gereken durumların bilinmesi ve ona göre hareket edilmesi gerekmektedir.

 Kanun’un belirlediği kurallara uyulmaması durumunda, parasal olarak cezalandırmaya ilişkin yaptırım uygulanmayacağı gibi, aynı zamanda idare aleyhine ve istekli lehine zenginleşmeye sebebiyet verilebilecektir. Söz konusu durumlara maruz kalmamak ve doğabilecek kamu zararına sebebiyet vermemek için idarelerin ve yaptırıma maruz kalabilecek isteklilerin aşağıda alt başlıklar hâlinde ayrıntısıyla açıklanan durumları bilmesi gerekmektedir.

2.1. Taahhüt Edilen Duruma Aykırı Hususların Bulunması/Taahhüt Edilen Belgelerin Sözleşme İmzalanmadan Önce Verilmemesi

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasında, “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Nitekim Kurum tarafından düzenlenen, yapım işleri ihaleleri, mal alımı ihaleleri ve hizmet alımı ihaleleri uygulama yönetmeliklerinin eki olan standart formlar arasında yer alan teklif mektuplarında, “İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadeleri bulunmaktadır.

Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlara göre;

• İflas eden, tasfiye hâlinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

• İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

• Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

• Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan, • İhale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

• İhale tarihi itibarıyla, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

• 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan,

istekliler ihale dışı bırakılır.

Buna göre, ihaleye katılan bütün isteklilerin, teklif mektuplarında yer alan standart formda yer verilen ifadeler gereği, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının yukarıda belirtilen bentlerinde sayılan durumlarda olmadığını taahhüt etmesi bir zorunluluktur. Teklif mektuplarında bu maddeye yer vermeyen veya taahhüt edilmesi gereken bentlerin tamamına yer vermeyen istekliler ihale dışı bırakılacaktır.

Öte yandan ihaleye teklif veren isteklilerce gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılacak ve geçici teminatları da gelir kaydedilecektir.

2.2. Kanun’un 11’inci Maddesine Göre Yasaklanmış Olmasına Rağmen İhaleye Katılınmış Olması

Kamu İhale Ka nu nu’nun 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacaklar sayılmıştır. Bu maddeye göre;

• Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Ka nu nu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar,

• İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler,

• İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler,

• İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar,

• (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri,

• (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç),

doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamaz.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile söz konusu kuruluşların ortak olduğu şirketler, bu idarelerin ihalelerine katılamaz.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamaz. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamaz. Söz konusu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler de bu idarelerin ihalelerine katılamaz.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa kesin teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

2.3. İsteklinin, Belgelerdeki Bilgi Eksikliğini İdarece Belirlenen Sürede Tamamlamaması

Kamu İhale Ka nu nu’nun 37’nci maddesinde,  “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile İlgili Özel Hükümler” başlıklı beşinci bölümünün 52’nci maddesinin beşinci fıkrasında ise “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle isteklilerin teknik değerlendirmeye esas bütün belgelerinin ihale dokümanında istenilen şartlara uygun olarak düzenlenip düzenlen mediği incelenir. Belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Geçici teminatın gelir olarak kaydedilmemesi gereken hâllerde bazı idareler herhangi bir kamu zararı bulunmadığı düşüncesiyle geçici teminatı hatalı olarak irat kaydetmektedir.

Yukarıdaki açık hükümlere göre idarece, isteklinin sunduğu belgelerde bilgi eksikliği bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. İdarece belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Burada idare tarafından istekliye, sunduğu belgedeki eksiklikleri tamamlayabilecek makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

2.4. İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalamaması/ Ekonomik Açıdan En Avantajlı İkinci Teklif Sahibinin Sözleşmeyi İmzalamaması

Kamu İhale Ka nu nu’nun 44’üncü maddesine göre, ihale üzerinde kalan istekli, 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde bu istekliye söz konusu maddede belirtilen şekilde tebligat yapılması gerekir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

3. GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLEMEYECEĞİ DURUMLAR

Kamu İhale Ka nu nu’na tabi idareler tarafından, ihale sürecinde geçici teminatın gelir kaydedileceği hâllerle ilgili mevzuatın tam olarak anlaşılamamasından kaynaklanan farklı uygulamalar yapıldığı görülmektedir. Özellikle geçici teminatın gelir olarak kaydedilmemesi gereken hâllerde bazı idareler herhangi bir kamu zararı bulunmadığı düşüncesiyle geçici teminatı hatalı olarak irat kaydetmektedir. Mevzuatın tam olarak uygulanmaması sonucu hatayı yapan idareler bazen yanlışlarından dönmekte, bazen ise ortaya çıkan hukuki anlaşmazlıklar mahkemeler marifetiyle giderilmekte, bazen de istekli, idarenin doğru yaptığını düşünerek geçici teminatının gelir kaydedilmesini kabullenmektedir.

Bahsedilen durumlara maruz kalmamak, hukuki ihtilaflara sebebiyet vermemek ve isteklilerin de hakkının korunması amacıyla konunun ayrıntılı olarak açıklanması gerekmektedir.

3.1. Kanun’un 17’nci Maddesinde Belirtilen Yasak Fiil veya Davranışlarda Bulunulması

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmiştir.

Kamu İhale Ka nu nu’nun 17’nci maddesinde ihalelerde;

• Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,

• İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,

• Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,

• Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek,

• 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak,

gibi fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu hüküm altına alınmıştır. Fiil ve davranışın 17’nci madde kapsamında olup olmadığı yönünde gerekli değerlendirmenin ihale komisyonu tarafından yapılması gerekmektedir.

Maddenin son fıkrasında, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında 4734 sayılı Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanun’un dördüncü kısmında ise “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” konusuna ilişkin hükümler yer almakta olup, 17’nci madde kapsamında belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği(1), 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Ka nu nu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı(2) ve ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti hâlinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacağı ve ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılacağı(3) belirtilmiştir.

Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması durumunda, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin hükümler uygulanmaz.

Yukarıda yer verilen maddelerde, Kanun’un 17’nci maddesindeki yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin;

• İhale dışı bırakılabileceği,

• Haklarında yasaklama yaptırımı uygulanabileceği,

• Fiil ve davranışlarının suç teşkil etmesi durumunda haklarında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı,

belirtilmiştir. Ancak isteklinin geçici teminatının (17/e dışında) gelir kaydedilmesi mümkün değildir.

Kamu İhale Ka nu nu’na tabi idarelerden bazılarının, Kanun’da açıkça öngörülmemesine rağmen 17’nci maddedeki yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarını gelir kaydettikleri, isteklilerden bazılarının idarenin bu işlemine sessiz kaldıkları, bazılarının ise bu haksız durumun giderilmesi amacıyla mahkemelere başvurdukları görülmektedir.

3.2. Teklif Geçerlilik Süresi Dolduktan Sonra En Avantajlı Teklif Sahibi ile En Avantajlı İkinci Teklif Sahibinin Sözleşmeyi İmzalamaması

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesine göre, teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması durumunda, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin hükümler uygulanmaz.

Şöyle ki kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulması veya dava açılması ve benzeri nedenlerle ihale sürecinin uzaması sonucunda, teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda, ihale uygulama yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabilir.

İdarece bu durumda, ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

3.3. İsteklinin, İhale Tarihinden Önceki 5 Yıl İçinde, İhaleyi Yapan İdareye Gerçekleştirilen İşin İfası Sırasında İş veya Meslek Ahlakına Aykırı Faaliyetlerde Bulunduğunun Tespiti

4734 sayılı Kamu İhale Ka nu nu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye karşı ifa ettiği işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu, bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükmü yer almaktadır.

Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi  ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılacaktır.

Anılan Kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Ka nu nun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak” başlıklı 17.8’inci maddesinde, “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Ka nu nun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i­ 4734 sayılı Ka nu nun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii­ Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Gerek Kamu İhale Ka nu nu’ndaki hüküm gerekse Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin açıklamada, geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin hüküm yer almadığından isteklinin, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye karşı ifa ettiği işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun aynı idare tarafından ispat edilmesi hâlinde geçici teminat gelir kaydedilmeyecek, sadece ilgili istekli ihale dışı bırakılacaktır.

3.4. Kanun’un 10’uncu Maddesinde Belirtilen Bilgi ve Belgelerin Verilmemesi veya Yanıltıcı Bilgi ve/veya Sahte Belge Verilmesi

4734 sayılı Kamu İhale Ka nu nu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (c) bendinde, sahte belge veya sahte teminat düzenlemenin, kullanmanın veya bunlara teşebbüs etmenin yasak fiil veya davranışlar arasında bulunduğu ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında söz konusu Kanun’un dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanun Koyucu, Kanun’un 17’nci maddesi kapsamında belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceğini, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Ka nu nu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağını ve ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti hâlinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacağını, ayrıca fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılacağını belirterek, bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağını hükme bağlamıştır. Söz konusu fiil ve davranışlar için ise yukarıda da açıklanan Kanun’un dördüncü kısmında yer alan yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

3.5. Aday ve İstekliler Hakkında İhale Takvimi İçerisinde Başka İdareler Tarafından Yasaklama Kararı Verilmesi

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda, yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak 4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanun’la değişik 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

3.6. Kanun Kapsamında Haklarında Kamu Davası Açılan Aday veya İsteklilerin Yasağa Rağmen İhaleye Katılması

Kamu İhale Ka nu nu’nun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Ka nu nu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılması veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılması mümkün değildir.

Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi hâlinde de sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise değerlendirme dışı bırakılacak ancak geçici teminatı gelir kaydedilmeyecek ve idarece hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Hakkında kamu davası açılanlar, 6359 sayılı Kamu İhale Ka nu nun da Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, Kanun’un 59’uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti hâlinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

3.7. Tüzel Kişilik Tarafından İş Deneyim Belgesi Kullanılan Ortağın İhale Süreci Devam Ederken Ölmesi veya İflası

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42.4’üncü maddesinde, tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağın ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatının gelir kaydedilmeyeceği ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacağı belirtilmiştir.


4. SONUÇ

İhaleye katılan isteklilerden geçici teminat istenmesi uygulaması, ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılmasını önlemek ve ihale sürecinde sözleşme imzalanana kadar ortaya çıkabilecek muhtemel zararların karşılanmasını temin etmek amacıyla konulmuştur. Ancak gerek Kamu İhale Ka nu nu gerekse ikincil mevzuat kapsamında idareler tarafından yapılan farklı uygulamalar ve yaşanan tereddütler sonucu aday veya isteklilerin geçici teminatlarının bazı durumlarda gelir kaydedildiği ve istekliler tarafından anlaşmazlığın çözümü için yargıya başvurulduğu görülmüştür. Makalenin genelinde yapılan açıklamalardan sonra, hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceği hangi durumlarda ise gelir kaydedilemeyeceğine özet olarak Tablo 4.1’de yer verilmiştir.

(1) 4734 sayılı Kanun Madde 58

(2) 4734 sayılı Kanun Madde 59

(3) 4734 sayılı Kanun Madde 60

* Bu makale Güncel Mevzuat dergisinde yayımlanmıştır.

Leave a Reply